闵长毅
[提要] 面对复杂的毒品犯罪情势，我国现行禁毒刑事政策在刑事立法方面存在挤占司法资源、激励不相容、刑罚边际威慑力递减等缺欠，在刑事司法方面存在罪刑信息不对称、严重负外部性、司法资源配置失衡及预期惩罚威慑力低等不足。在禁毒司法成本既定与禁毒司法负荷繁重的约束性语境之下，这些缺欠和不足使得现行重刑化禁毒刑事政策未能实现毒品犯罪治理绩效最大化。从经济效率视角来看，推动现行禁毒刑事政策优化的具体路径包括：明确罪刑信息以指引毒品犯罪供给，加大适用罚金刑而减少适用死刑，提高刑罚确定性而降低刑罚严厉性，认真对待诱惑侦查的负外部性效应。
经济学作为一种分析工具，具有分析问题的广泛适应性与强大解释力等独特优势，“能对各种各样的人类行为作出统一的解释”[1](P.7)。过往对禁毒刑事政策问题的研究，大多基于文本主义等传统法学视角，忽视了法经济学的解释功能与效率价值。“经济效率”可以解释法律制度结构，讨论法律领域的特殊问题。[2](P.9)结合我国禁毒实践，法经济学亦能够解释禁毒刑事政策的实际运行过程及真实效果，有助于提高禁毒刑事政策的适应性和效率，进而实现禁毒刑事政策的良性变迁。本文拟从法经济学视角对重刑化禁毒刑事政策存在的缺欠予以剖析，为禁毒刑事治理的优化提供切实有效的注解，藉此对我国现行禁毒刑事政策路径调整进行系统性探究，以期对我国毒品犯罪治理提供参照。
毒品犯罪的有效治理是新时代国家治理体系与治理能力现代化的重要组成部分，事关国家安危、民族兴衰、人民福祉。长期以来，我国采取重典治毒、严厉惩罚的重刑化禁毒刑事政策。然而，透过历年毒品形势报告分析发现(见图1、图2)，①在既定禁毒司法成本与禁毒司法负荷繁重的背景下，现行重刑化禁毒刑事政策未能充分实现毒品犯罪治理绩效最大化：一方面，虽然近几年毒品犯罪案件数量呈下降之势，但毒品案件总量依然较多；
另一方面，吸毒人员总量虽然增速放缓，但数量依旧十分庞大。不难发现，即使近几年毒品犯罪案件与毒品滥用规模呈现连续下降的良好态势，但考虑到“当前毒品贩运问题网上和网下交织更为紧密，毒品市场向线上延伸，钱毒分付、人物分离交易模式和‘互联网+物流寄递’非接触式贩毒手法增多，勾连交易、毒资流转、运送毒品方式呈现新特点。”[3]等因素，毒品犯罪情势仍须高度重视，禁毒司法部门仍不能忽视我国毒品犯罪治理效能依然具有较大提升空间的现实。可以说，惩治毒品犯罪仍然任重而道远，毒品治理绩效有待进一步提升，禁毒刑事政策有待进一步优化。
图1 中国2011年—2021年毒品犯罪案件汇总
图2 中国2011年—2021年吸毒人员数量汇总
同时，国际毒品产量居高不下的现状也对我国禁毒刑事政策提出了更高要求。面对新的毒品犯罪情势和诸多禁毒风险挑战，欲完善中国特色毒品治理体系，实现毒品犯罪治理绩效更优化，现行禁毒刑事政策革新路径何在？回应这个问题，必须首先思考现行禁毒刑事政策究竟存在哪些缺欠及其成因。因为，只有对现行禁毒刑事政策进行实践反思，洞悉和淘汰禁毒刑事政策中不符合禁毒实践要求的部分，进而克服现行禁毒刑事政策存在的缺欠和不足，方能提高长期毒品治理绩效的涵蕴。
从经济效率角度来看，内置于现行禁毒刑事政策框架下的各种激励虽在提高法律效果和社会效果方面起着一定作用，但这种重刑化的禁毒刑事策略仍存在一定的缺欠，正是这种缺欠导致禁毒治理绩效存在不足。以下分别从立法和司法两个方面对现行禁毒刑事政策的缺欠及其成因进行剖析。
(一)刑事立法方面的缺欠
1.低入罪标准过度挤占司法资源
《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，无论数量多少，不以纯度折算(适用死刑除外)，均应承担刑事责任。结合司法实践分析发现，零包贩毒等轻刑案件占据了毒品犯罪案件较大比例。笔者通过北大法宝法律信息库，以“毒品”为案由，以“全文”为检索范围，进行检索，获得2016年至2020年四川省凉山州地区的毒品犯罪一审判决书信息：2016年至2020年毒品犯罪被告人分别为920人、1300人、903人、695人、327人，被判处三年及三年以下有期徒刑的分别为645人(占比70.11%)、926人(占比71.23%)、555人(占比61.46%)、294人(占比42.30%)、108人(占比33.03%)。该统计结果表明该地区轻刑毒品犯罪占比高，说明轻刑毒品案件消耗了该区禁毒司法机关的较多司法资源。毒品交易系自愿进行，毒品之恶主要指毒品滥用之危害，主要存在于毒品的消费环节，非走私、贩卖、运输、制造等生产流通环节。毒品犯罪行为的性质是否严重、是否值得动用刑罚惩罚，与毒品的数量、含量、类型及成分等因素息息相关。[4](P.42)同时，刑法的目标亦非对社会上存在的毒品犯罪全部予以消灭，而是通过法律治理与整体控制使毒品犯罪行为处于社会能够容忍的水平。对此，本文以最具代表性的贩卖毒品罪为例对毒品犯罪最优行为水平问题予以阐释。
在图3中，横轴表示贩卖毒品行为量，纵轴表示贩卖毒品行为的成本/收益，向下倾斜的曲线MB表示每增加一单位的贩卖毒品行为量而增加的相应额外收益。当社会上贩卖毒品行为量较少时，贩卖毒品便能为行为人带来较高收益，比如贩毒行为刚出现时，由于未受惩罚或是偶然性惩罚，基于高收益则会吸引更多人从事贩卖毒品行为；
当贩卖毒品行为量增加时，大量毒品流入社会，导致供给增加(SC变为SC1)，毒品市场均衡价格下降，毒品交易的边际收益便会递减。在图4中，向上倾斜的曲线SC表示贩卖毒品行为的边际社会成本。当贩卖毒品行为量较为稀少时，人们难以明显感觉到其负面效应，禁毒司法机关也不会投入大量司法资源予以打击。此时贩毒的边际社会成本相对较低，甚至可能低于贩毒的边际收益。例如，司法机关过分关注毒品供给端而忽略毒品滥用治理，吸毒人数依然众多。由于供不应求，毒品价格过高而导致巨额利润，贩毒收益远远大于贩毒成本。而当社会上贩卖毒品行为量增加时，人们对于毒品的危害性感知便越发明显，不安全感增加。如果贩卖毒品行为不能获得应有制裁，毒品的危害性效应便会继续扩大，将严重影响人们的生产生活，有损社会总体福利。同时，面对日益严峻的毒品犯罪情势需要，投入大量司法资源来发现、逮捕和惩罚毒贩，便成为禁毒司法机关的必然选择。因此，伴随贩毒行为量增多，社会成本将急剧上升，不仅包括毒品给社会带来的净损害、禁毒司法机关发现、逮捕及惩罚毒犯的司法成本，还包括社会中的人们对这种法律及伦理所禁止行为的厌恶，以及遭受刑罚惩罚的贩卖毒品行为人本人所承受的负效用，如失去自由的痛苦、刑罚的耻辱等。
图3
图4
当贩卖毒品行为的边际收益大于或等于其边际社会成本时，该行为由于增加了社会福利而被认为有效率。如图4所示，贩毒行为的最优数量为Q1点。但是对仅具有限理性的具体贩毒行为人而言，在决策实施贩毒行为时并不能对其社会成本做出及时有效反应，其最优贩毒行为量非处于Q1点水平上。理由如下：第一，行为人决策时不会考虑行为可能引致的社会净损害；
第二，即使考虑到法律制裁的可能性，以及社会对其所实施的法律禁止行为的厌恶，但其被发现和惩罚的概率总是低于1(即有逃脱制裁可能性)。因此对贩毒行为人构成约束的成本曲线SC1低于社会成本曲线SC，从而使其实施的最优贩毒行为数量移至Q2点水平。此处贩毒行为边际社会成本大于边际收益，显然无效率。当社会中的贩毒行为量处于无效率水平，国家通过刑法强制干预以增加毒犯的约束成本便成为必要。一方面可以提高惩罚可信度：加大对警力、装备等禁毒司法资源投入，以提高毒品犯罪行为被发现、逮捕和惩罚概率；
另一方面提高惩罚严厉度：扩建监狱、适用较长自由刑及数额较大罚金等。禁毒司法资源投入的递增，可将贩毒行为人自我感知的成本约束线SC1向左上不断接近SC(增加数量等于垂直线段AB的长度)，从而使社会中能够容忍的最优贩卖毒品行为量重新回复至Q1点有效水平。
在我国刑事立法坚持既定性又定量以降低犯罪数量与犯罪率的模式之下[5](P.118)，现行刑法对毒品犯罪行为入罪标准关于毒品数量与含量的限制意义完全忽视，“一刀切”式的不计司法成本的立法精神，是国家对毒品犯罪治理力求处罚零门槛、严格禁止毒品交易的明确表达。但考虑到司法资源并非无限，资源的使用意味着存在机会成本，只能在具有竞争性的不同司法途径之间进行有限调配，彼此竞争。较低的入罪门槛需要较多的禁毒司法成本投入，意味着对其他领域司法资源的挤占，势必会削弱其他领域的司法，易导致毒品犯罪领域出现过度威慑，而其他领域出现威慑不足的情形。
2.死刑配置导致激励不相容
法律通过惩罚力度和范围对个人行为提供激励机制。[6]尽管废止死刑成为世界主要潮流，包括我国在历次刑法修正案中陆陆续续取消了部分犯罪的死刑配置，但仍保留了毒品犯罪的死刑适用。我国现行《刑法》对走私、贩卖、运输、制造毒品行为配置的最高刑为死刑，结合《刑法》第48条第1款“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”之规定，表明将走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪视为罪行极其严重行为，意图以最严厉的刑罚激励行为人不去或不敢实施毒品犯罪行为。然而，对毒品犯罪配置死刑不仅与罪刑相适应原则扞格不入，更易导致“刑罚的对象正是它自己造成的犯罪”的问题发生，产生激励不相容的负面后果。[7](P.65)因为，潜在毒品犯罪行为人作为理性经济人，不仅要面临是否实施毒品犯罪行为的决策，还要面临在决意实施犯罪的情况下，是选择较轻还是较重的毒品犯罪情节。而相关分散主体的决策依据就在于刑罚制裁的边际威慑，即更严厉的刑事制裁是否能够威慑住更严重的毒品犯罪。如果一个更严重的情节并非与一个更严厉的预期制裁相对应，那么行为人完全有可能选择对自身有利而对社会产生更大负外部性的毒品犯罪行为。②
如果毒品犯罪的刑事制裁结构有足够边际威慑力，那么该制裁能够对正在进行犯罪的行为人形成放弃更大负外部性行为的激励。而对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为配置死刑，却可能破坏刑罚的边际威慑力，导致危害更严重的恶性毒品犯罪数量增加，损害社会总体福利。因为“罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于逃避刑罚。”[7](P.77)例如，走私、贩卖、运输、制造毒品数量远超死刑适用的数量标准，由于抗拒行为并不会增加毒品犯罪边际成本——反正被抓都是死路一条，但却可能给行为人带来边际收益——暴力抗法有可能逃脱惩罚，那么行为人通过暴力抗拒检查、拘捕等手段逃避侦查的可能性便大为增加。③行为人对极刑的过度反应必将诱发更严重后果，抑或导致侦查效率降低，毒品犯罪黑数增大。正是基于有效激励的考量，刑罚的边际威慑对刑事惩罚的严厉程度形成制约。
3.对毒品再犯从重处罚致刑罚边际威慑效用递减
实务中，毒品再(累)犯现象较为突出，在毒品犯罪中数量多、占比大。如笔者通过北大法宝法律信息库，以“毒品”为案由，以“全文”为检索范围，进行检索，对分别对2017年与2020年四川省凉山州地区的毒品犯罪一审判决书信息进行统计分析，发现2017年毒品犯罪总人数1300中，再犯数量达345起，占比达26.54%，2020年毒品犯罪总人数327中，再犯数量达86起，占比达26.3%。这说明，对毒品再犯从重处罚的策略并未有效遏制毒品再犯，而有效规制毒品再(累)犯对毒品治理绩效的提升至关重要。
累犯较之于初犯，系明知故犯、一犯再犯，主观上已形成一定的犯罪习癖，犯罪人格较难矫正，其再犯可能性相对较大。[8](P.121)从法经济学视角看，我国现行累犯制度对累犯从重处罚是有效率的：一是累犯较之于初犯更重视犯罪效用，对其进行过高“收费”有利于抑制其对犯罪的需求；
二是累犯再次实施犯罪行为使其与初犯、偶犯自动区分，有针对性地施以更严厉的惩罚可以提高制裁效益并降低惩罚成本；
三是对累犯再次惩罚的边际效应递减，其威慑力相对于等量初次惩罚随之减小，只有适度提高再次惩罚的量度，才能确保威慑力不减。[9]而我国刑法在一般累犯之外又专设毒品再犯规定，突破了累犯关于时间条件“后罪系在前罪刑罚执行完毕或赦免的5年之内再犯”的约束，使毒品再次犯罪评价体系不受时间限制，拉长了毒品再犯评价体系。在刑罚边际威慑效用本身就存在递减规律的情况下，通过过度延长毒品再犯评价周期而无限增大刑罚力度来遏制毒品犯罪的意图，只会导致刑罚边际威慑效用进一步递减，反而不利于遏制毒品再犯。
再者，对犯有走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，在前罪刑罚执行完毕或赦免之后5年内，再犯其他任何类型的毒品犯罪，均同时适用关于累犯与毒品再犯之规定，且量刑时的从重处罚幅度更大。④这表明立法者通过提高再次惩罚的量度，对毒品再犯收取“高额费用”，保持高度威慑，以进一步遏制社群对毒品犯罪的需求。但同时适用关于累犯与毒品再犯之规定涉嫌对同一事实多次否定性评价，有违“任何人不因同一犯罪再度受罚”精神，对此应予警惕与纠正。
因此，对毒品再犯从重处罚的规定突破了累犯制度的时间约束条件，涉嫌重复评价，既拉长了再犯评价周期，亦引致刑事惩罚的边际威慑力递减，反而不利于吓阻毒品再犯。对毒品再犯一律从重处罚，是否合理，值得商榷。
(二)刑事司法方面的不足
1.泛化追诉范围导致罪刑信息不对称
禁毒司法实践如过度扩大解释、大量使用推定等灵活的司法技术，易导致毒品认定范围倾向于不断扩张，毒品犯罪追诉范围不断泛化，罪刑法定原则不断被突破，进而导致罪刑关系混乱。一方面，有关毒品认定的司法解释明显突破刑法条文应有之义，超越扩张解释的合理范畴，涉嫌类推解释。如2012年《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，将为加工、提炼制毒物品而购买麻黄碱类复方制剂，携带、运输及邮寄麻黄碱类复方制剂进出境的行为认定为制造毒品罪，将制造制毒物品的预备行为解释成制造毒品罪的预备行为。严格意义上讲，该行为性质仅属于“制造制毒物品”的预备行为，非制造毒品罪的预备行为。另一方面，推定的大量使用，既包括客观事实的推定(如2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》指出，对于从贩毒人员住所、车辆等地方查获的毒品，除非确有证据证明其并非用于贩卖，否则将被认定为用于贩卖的毒品，对贩卖毒品数量的认定被允许使用推定)；
也包括主观明知的推定(如2007年《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条规定，只要具备相应情形，除非毒品犯罪行为人能够做出合理解释，都被认定为明知中的应当知道，这实际上导致毒品犯罪行为人主观认定的严格责任泛化)。推定的大量使用，加重了毒品犯罪人举证责任，减轻了追诉机关证明责任。[10]
罪刑法定即是国家主动披露罪刑信息，公开犯罪价格，向潜在的众多卖方传递信号，有利于解决双方之间的信息不对称问题，并产生一种自我约束的行为激励。同时，罪刑法定本身也意味着对国家这一唯一“消费者”的约束，即不能随意惩罚法律之外的人类行为，这也是为实现刑罚威慑效益最大化所必须付出的一种合理成本。因此，在禁毒司法实践中，为从严惩治毒品犯罪而不断泛化追诉范围，无论是过度的扩大解释还是推定的大量使用，均有类推之嫌，导致罪刑法定被突破而罪刑信息不对称，分散化的社会主体并不能从中获得确定性行为指引，不利于最大化刑罚的吓阻效应。
2.常态化诱惑侦查导致负外部性突出
在我国禁毒司法实践中，为强化对毒品犯罪的严厉惩治立场，诱惑侦查被大量使用，特情介入案件侦办现象较为突出。笔者通过威科先行法律信息库，在“裁判文书”内输入“特情”关键字，以“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”为案由，以“全文”为检索范围，进行“常规”搜索，获得与特情相关的一审毒品案件判决书数量，2018—2020年共计4033件；
以“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”为关键字进行搜索，获得2018—2020年走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪案件总数共计19180件。可见，在2018—2020年的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪案件中，可能存在特情侦查的比重达21%。而常态化的特情介入与我国刑事法律体系关于诱惑侦查的常态化使用规定密切关联。如2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》首次规定，对存在“犯意引诱”“双套引诱”以及“数量引诱”的特情下，被引诱人实施毒品犯罪应承担刑事责任。同时，2012年修订的《刑事诉讼法》第150条明确将毒品类犯罪纳入技术侦查范畴，于法律位阶上确定了特情侦查措施的合法性，对特情侦查措施进行了合法化授权。但该规定过于笼统，诱惑侦查究竟有无可操作性的法律依据依然存疑，实践中的禁毒司法失范现象依然较为突出，对其合法界限与适用程序等法治化核心要素还尚需进一步明确。[11]
在禁毒司法成本既定与禁毒司法负荷繁重背景下，诱惑侦查的功利性目的极易产生不当的具体执行措施，损害毒品犯罪嫌疑人的合法权益，导致权益冲突，既浪费稀缺的司法资源，又因国家赔偿而增加额外执法成本，反而导致收效甚微甚至负值的司法资源耗费的负外部效应。⑤例如，在我国禁毒司法实践中，侦查机关通常采取诸如安排“立功心切”的线人引诱无事前犯意者贩卖毒品，或伪装成毒品提供者向有犯罪倾向者以超低价格提供以获取相关证据等手段。[12]但在无犯罪倾向的前提下，“通常守法之人”受引诱手段影响亦有可能实施毒品犯罪，侦查机关涉嫌“制造犯罪”，与遏制犯罪的制度角色相悖，因而饱受批评与争议。如果不对“诱人入罪”行为进行相应规制，与鼓励、教唆、引诱犯罪无异，诱惑侦查有可能沦为人权保护中的重灾区。[13]因此，诱惑侦查虽在绩效上能满足禁毒部门的考核要求，但却可能忽略诱惑侦查以外的其他未能发现的涉毒罪行，漏斗效应导致犯罪黑数，难以客观真实地反映毒品犯罪治理情况。毒品犯罪治理中，不能只看到诱惑侦查在提升司法绩效方面的积极作用，对其负外部性效应应予认真对待。
3.严厉性刑罚策略导致执法资源配置失衡及预期惩罚威慑不足
司法实践中，我国毒品犯罪重刑适用率(判处5年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的案件占比)一直处于较高状态，刑罚适用严厉性特征十分突出。如“2012—2016年我国毒品犯罪重刑率为21.91%，各年度的重刑率均高于同期全部刑事案件重刑率十几个百分点。”[14]而依据2018年《司法大数据专题分析报告之毒品犯罪》可知，“2017年，全国法院判处5年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的毒品犯罪分子21733人，重刑率21.93%，高出同期全部刑事案件重刑率7.89个百分点”。[15]同时，较之于庞大的毒品犯罪基数，毒品案件中免予刑事处罚与缓刑适用率极低。通过中国裁判文书网和中国检察网检索，得到2016年至2020年全国毒品犯罪适用缓刑、不予起诉情况：2016年至2020年检索到的毒品案件总量分别为165000件、140000件、109600件、83000件、64000件，缓刑案件数量分别为1607件(占比0.97%)、1411件(占比1.01%)、1238件(占比1.13%)、877件(占比1.06%)、560件(占比0.88%)，不予起诉案件数量分别为420件(占比0.25%)、510件(占比0.36%)、630件(占比0.57%)、1290件(占比1.55%)、1740件(占比2.72%)。极低的缓刑与不予起诉适用率，亦是刑罚适用严厉性的重要体现。对毒品犯罪过分强调刑罚的严厉性策略，导致刑罚执行成本占比过高，挤占了禁毒司法资源在刑罚确定性方面的配置，进而导致预期刑事惩罚水平难以满足治理与控制日益增长的毒品犯罪情势需要，影响毒品治理绩效。
经济效率是优化禁毒刑事政策的隐形推动力量，司法机关应当注重毒品刑事治理的经济性与节俭性。[16]现行禁毒刑事政策虽存在缺欠与不足，但根植于其框架内的激励带动了司法机关长期的禁毒“干中学”过程，衍生出了毒品治理技术升华的应用型知识，有助于克服相应缺欠进而提高长期毒品治理绩效的涵蕴。寻求有效率的毒品治理绩效，为优化禁毒刑事政策指引了路径。
(一)明确毒品罪刑信息以指引犯罪供给
“刑罚作为一种激励，将违反规则的行为和惩罚相对应，构成了民众的‘利害’之所在，惩罚的范围、轻重可以形成对违法行为的效用产生影响”[6](P.101)。国家作为毒品犯罪市场的垄断消费者，混乱的价格信号将导致毒品犯罪市场无章可循，而明确的罪刑信息有利于指引毒品犯罪供给。例如，毒品犯罪的预期收益小于预期成本，犯罪供给便无必要，惩罚尚未实际施行便已抑制毒品犯罪，其威慑成本较低。同时，对于已客观存在的毒品犯罪来讲，公开的法定罪刑也意味着毒品犯罪入罪标准与惩罚尺度的模型化，对人同等对待的平等性与相同情况相同处理的效率性同时得到满足，避免了“临时定罪、临时设罚”成本的增加和“法外设罪、法外施罚”导致人们行为选择的资源损耗，国家与潜在毒品犯罪人之间的交易成本得以降低。因此，在经济效率视野下，明确的罪刑信息充分显示出吓阻涉毒违法意图、降低禁毒司法成本、弱化毒品违法行为激励、节省禁毒司法资源的积极效应，有利于提升毒品犯罪治理绩效。结合前文分析，可以在以下方面对具体的涉毒罪刑信息予以调整。
1.增设“吸食毒品罪”。结合前文图1分析发现，我国的毒品吸食人员数量与毒品犯罪案件数量大致呈正相关发展变化，即毒品犯罪案件数量随毒品吸食人员数量增加而增加，说明毒品吸食行为是我国毒品案件高发的重要诱因，巨大的毒品消费需求衍生出巨大的毒品犯罪供给市场。而毒品之恶主要指毒品滥用之危害，主要存在于毒品的消费环节，吸食行为系毒品违法链条中的关键环节。减少毒品消费有利于压缩毒品需求市场，进而预防和减少毒品的走私、贩卖、运输、制造等生产流通环节的犯罪行为。显然，关于吸毒行为的刑事立法缺欠必然导致毒品滥用行为的泛滥，并最终影响我国毒品治理绩效。对此，结合我国毒品滥用和立法现状，可以借鉴域外有益做法，建议将吸毒行为入罪化。例如，日本、韩国、意大利以及我国香港、澳门、台湾等国家和地区，均将吸食毒品行为予以入罪化处理。明确的吸毒罪刑信息可以向社群主体传递出任何吸毒行为均为刑法所禁止的观念，进而消除潜在行为人的侥幸心理，从观念上对吸毒行为予以否定和警示。
2.毒品数量的认定以纯度折算后的重量为准。毒品的社会危害性与其纯度(即毒品的“质”)密切相关，因为不同纯度的毒品意味着不同的致幻性、药物依赖性，进而也意味着社会危害性、人身危险性及主观罪过存在差别。如果不区分毒品的纯度，均以查获的重量为标准，易造成将毒品中的非致幻性物质认定为毒品而定罪量刑，涉嫌客观归罪。[17]毒品数量的认定以纯度折算后的重量为准，有利于合理评价危害结果并科学配置刑罚。而实际上毒品犯罪的现行相关司法解释已有折算纯度的倾向。例如，最高人民法院研究室在[2010]438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的请示》回复意见中指出，对经过取汁的罂粟壳废渣进行贩卖、运输，由于仅有0.01%含量吗啡，从技术与成本角度看，可能用于提取吗啡的可能性极低，因此不能认定为毒品犯罪。再如，2007年“两高”与公安部联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》及2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)对量刑时需要考虑毒品纯度的三种情况予以明确：认定毒品废料、废液，被告人可能被判处死刑及涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的。司法解释将毒品纯度纳入定罪量刑所要考虑的要素范围，说明毒品的“量”的认定应充分考量毒品的“质”的问题。
3.减少使用推定。推定本是指根据已知事实得出推定事实的一种案件事实认定方法，宜慎用、少用。[18]实务中的毒品案件却被大量允许使用推定。在证据适用方面，以“推定明知”“应当知道”等方式加重了被告人的举证责任，尤其针对客观事实的推定，有客观归罪之嫌。例如《武汉会议纪要》规定，针对在涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人住处、车辆中发现的毒品被推定为贩卖的毒品，就涉嫌客观归罪。因为如果犯罪嫌疑人涉嫌非法持有毒品或者是窝藏毒品而又无其他证据证明犯罪嫌疑人系贩卖毒品进而推定为惩罚更为严厉的贩卖毒品罪，显然与客观事实不符，明显违背以事实为根据的法治基本原则。建议废止司法解释中关于毒品数量推定的相关规定，在毒品数量推定与关联证据存疑时按有利于被告原则处理，直接以非法持有毒品罪或窝藏毒品罪定罪量刑。[17]
(二)加大适用罚金刑而减少适用死刑
毒品犯罪作为市场性、贪利性非暴力犯罪，对法益之侵害仅具抽象危险性，不应属于罪行极其严重而适用死刑的行为。一方面，较之于毒品对人体的直接损害，毒品的走私、贩卖、运输、制造行为仅提供渠道来源，与毒品滥用的最终危害结果间无直接因果关联性，非直接损害。毒品是否会产生最终危害结果，依赖于具有意志自由的行为人的吸食行为。根据罪责自负基本原则，“一个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。”[6](P.99)对自我损害的吸毒行为，吸食者应自行承担责任，这从根本上减轻了行为人走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪责。另一方面，禁毒司法实践中，被发现和定罪的毒品案件多属于人赃俱获情形，从整个毒品的生产、流通、消费行为链条上看，相关毒品并未流入毒品消费市场，并未造成实际损害，且大多数毒品犯罪行为并非以致人死亡为代价，“与杀人、爆炸等暴力致人伤亡的犯罪相比，毒品犯罪行为人的主观恶性和人身危险性要小、要缓，而不能等量齐观。”[19]正如前文所分析，死刑只适用于最严重的犯罪(如凶杀)，如果降用于一般犯罪，则会引起激励不相容。[20](P.203)
同时，毒品犯罪的死刑适用成本高昂。例如，对毒品犯罪适用死刑案件要求更严格的证据标准、更漫长和严密的诉讼程序以及特殊的羁押监禁措施；
死刑执行的不可逆转性导致纠错成本高，一旦发生冤假错案，既严重侵犯死者生命权，导致国家赔偿，又极大损害司法机关声誉；
随着人权观念的增强及人力资源价值的提高，死刑的“价格”只会更高。而“财产刑具有极高的经济性，因为所有由支付金钱者感受到的恶都转换成了接受者的善。”[21](P.78)一方面，罚金刑不会引起社会效用的任何损失，仅仅是财富从罪犯向国家的转移，有利于社会公共利益的增加投入。另一方面，罚金的执行成本、纠错成本极低，既便于定量计算，也不需要过多的支出。结合毒品案件贪利性犯罪的特征，对其适用罚金刑，可使犯罪与刑罚在性质上相称，使犯罪所得与惩罚所失在价值上能够准确地计算，有利于行为人在毒品犯罪决策时进行理性考量。
再者，考虑到在我国全面废除死刑尚不太现实的大背景，可以考虑对毒品犯罪在立法上保留死刑而在司法实践中限制使用，通过加大罚金刑的适用，来抵消并降低毒品犯罪案件死刑适用量，不失为可取策略。如《武汉会议纪要》亦规定，依法追缴毒品犯罪违法所得，加大罚金刑、没收财产刑的适用与执行力度，强调毒品犯罪的经济制裁措施；
确定罚金数额，应当充分考量毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素。该规定对罚金刑的适用具有重要实践指导意义，被告人在毒品市场的地位、作用及收益等方面成为罚金数额的决定性要素，处于毒品市场中上游则罚金数额较大，而处于毒品市场下游或底层参与者则罚金数额较小。[22](P.205)
(三)提高刑罚确定性而降低刑罚严厉性
任何社会均存在一个最优破案水平(犯罪率)，社会最优破案率一般情况小于1(社会最优犯罪率大于0)。[20](P.205)而在禁毒司法成本既定约束下，受边际报酬递减规律影响，对所有毒品犯罪予以惩处的传统要求必然导致司法成本无穷大，现实中被发现和惩处的毒品犯罪概率必然小于1，只有部分毒品违法能够得到惩罚。因此，毒品治理之关键在于减少毒品的流通与存量，对毒品犯罪的发现和管控尤为重要。
笔者通过北大法宝检索，对2018年、2019年及2020年关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪刑期适用统计分析发现，5年以下刑罚适用率，尤其是3年以下有期徒刑适用率明显不断递增，5年以上刑罚适用率不断递减，而该罪案件总量却反而明显递减且递减幅度较大。结合前文图1关于2018、2019及2020年毒品犯罪案件总量呈明显下降趋势的特征分析，表明可以通过提高刑罚的确定性而降低刑罚的严厉性来实现毒品犯罪治理绩效的提升，进而实现既定禁毒司法资源的优化配置。这说明，禁毒司法机关的长期实践中的毒品治理应用型知识，有助于提高毒品治理绩效：强化刑罚的威慑效果，从事先预防的层面有效降低毒品犯罪数量，有助于禁毒司法负荷的有效分担，进而节省司法成本，纾解当下禁毒司法资源稀缺与司法负荷繁重之间的张力。
由此可见，基于司法效率的要求，过往以增加刑罚的严厉性来强化威慑效应的观念有待转变，应将司法资源向着重提高禁毒司法机关追诉能力方面倾斜，如强化司法者激励机制、提高司法积极性等，着力提高刑罚的确定性与及时性，减少事后的严厉性刑罚适用，实现刑罚威慑效应的前移，降低涉毒违法行为数量，进而实现毒品犯罪市场的有效管控。
(四)认真对待诱惑侦查的负外部性效应
诱惑侦查虽自古有之，但考虑到诱惑侦查对公民人格自律权构成威胁与侵扰，加之相关手段的运用存在较大随意性，其饱受伦理与法治争议，对司法体系的声誉和公信力均构成严重威胁，事关国家追诉犯罪的道德底线，任何一个法治国家都必须对其正当性予以审慎考量。[11]因此，对诱惑侦查适用的合理性边界保持足够警觉，确保诱惑侦查手段具备充分的正当性基础，系强化国家毒品违法治理能力的法律制度安排应当遵循的内生逻辑。而毒品犯罪信息是禁毒司法的基础。“判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实，没有这些证据和事实，法官就没有根据裁断，司法机器的实践话语就会卡壳。”[23](P.494-495)面对各类毒品违法行为日益隐蔽和司法资源既定的刚性约束条件，作为信息生产机制的诱惑侦查制度，确实有利于提升禁毒执法机关的毒品犯罪信息探知能力，但必须以避免产生“制造犯罪”、侵犯公民合法权益等负外部性效应为界限。
针对诱惑侦查的适用限度分析，相对于传统的“权利—权力”“法律文本主义”分析方法，经济分析方法能够将研究路径聚焦于禁毒执法机关、被引诱人等各方权益的博弈，充分考量多种经济要素参与，寻求相关各方利益博弈的天平保持平衡，实现权利的平等自由交易与资源的优化配置。
稀缺的禁毒司法资源及繁重的司法负荷，决定了经济效率是禁毒刑事政策演进的隐性推动力量。在法经济学视野下，禁毒刑事政策的目标并非消除所有毒品犯罪，而是追求最小化犯罪的社会成本或最大化社会福利。[24]根植于禁毒刑事政策框架内的正向激励机制，通过刑事制裁将毒品犯罪行为的外部成本予以内部化，为理性的潜在毒品犯罪者改变毒品犯罪偏好提供了指引。这样既有利于激励潜在犯罪嫌疑人在分散的毒品犯罪决策过程中选择社会所期望的最优行为，亦可洞悉和淘汰禁毒规则中不符合实务要求的部分，进而演化出长期禁毒绩效的涵蕴。
注释：
①从1998年起，国家禁毒委员会每年向社会发布《中国禁毒报告》；
从2014年起，国家禁毒委员会每年发布《中国毒品形势报告》，本文研究主要基于上述年度报告中有关数据。
②参见福州市中级人民法院(2019)闽01刑初64号刑事判决书。
③参见四平市中级人民法院(2018)吉03刑初22号、大理白族自治州中级人民法院(2020)云29刑初40号及重庆市第二中级人民法院(2019)渝02刑初10号刑事判决书。
④2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定：对依法同时构成再犯和累犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。
⑤参见广州市中级人民法院(2019)粤01法赔1号 、河北省高级人民法院(2019)冀委赔10号及珠海市香洲区人民法院 (2019)粤0402法赔2号国家赔偿决定书。
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